Según un reciente artículo en el New York Times por Tamar Lewin, los Estados Unidos se ha convertido en - o está en proceso de convertirse en - la meca de parejas extranjeras que buscan los servicios de un sustituto para gestar un niño para ellos. Las teorías difieren en cuanto al empate, pero la falta de una política nacional o la regulación estricta es uno de los sospechosos más probables.

Una pareja italiana se señaló a Tennessee hace varios años por esa misma razón. Y aunque el sustituto concebido y gestado un niño con su propio óvulo y el espermatozoide del padre pretendido, como pidió el acuerdo de las partes, ella trató de reclamar derechos de los padres después de su nacimiento. En un fallo reciente, bien llamado In re bebé , la Corte Suprema de Tennessee sostuvo que si bien el llamado acuerdo de subrogación tradicional es exigible, que está sujeta a varias restricciones. Este fallo es impar en dos aspectos clave. En primer lugar, una disposición del Código de Tennessee parece contemplar expresamente que la subrogación tradicional está autorizado en Tennessee, sin ningún tipo de restricciones específicas. En segundo lugar, las restricciones impuestas por el tribunal significan efectivamente que un sustituto no puede ser forzado a renunciar a los derechos de un niño concebido en virtud de un acuerdo de subrogación, en cuyo caso el término "exigible" pierde su significado.

El Acuerdo tradicional Subrogación en litigio

En 2010, un hombre italiano y mujer - íntimamente involucrado, pero aún no se casó porque estaban esperando para que ella consiga una anulación católica de su matrimonio anterior - firmaron un contrato con una mujer en Tennessee para concebir y llevar a un niño para que se plantean . Los futuros padres habían sido incapaces de concebir un hijo juntos, naturalmente, y así buscó un acuerdo de subrogación. El padre destinado proporcionó el esperma; el sustituto siempre y cuando el huevo.

El término "maternidad subrogada" generalmente describe una disposición en la que una mujer concibe y lleva a un niño a otra persona para levantar. El tipo de acuerdo de que se trata en el caso de Tennessee, en el que el sustituto siempre y cuando el huevo, así como el útero, que una vez fue el único tipo de subrogación practica, pero ahora se llama "subrogación tradicional." Antes in vitro técnicas de fertilización fueron desarrollados y perfeccionado, un sustituto estaría embarazada por inseminación artificial. Fue así siempre su propio óvulo es fertilizado. Pero con una mejor, si más caro de tecnología, reproductiva disponibles padres, casi todos destinados optan ahora por "subrogación gestacional" en el que el óvulo proviene de la madre prevista o de un donante y es fertilizado fuera del útero antes de ser implantado en la madre sustituta. Este tipo de subrogación se cree que eliminar algunas de las preocupaciones sobre la maternidad subrogada, tales como el pago de una mujer a renunciar a su hijo biológico.

Ya sea el sustituto proporciona el huevo o no, el quid de un acuerdo de subrogación es un acuerdo que el niño va a ser abandonado por la madre sustituta poco después de nacer, y que los padres legales del niño serán los futuros padres.

En el caso de Tennessee, las partes celebraron un contrato tipo con la madre sustituta y su marido siempre que la pareja italiana pagaría todos los gastos asociados con el embarazo y el parto, incluyendo el dinero para el dolor y el sufrimiento, y la madre sustituta y su marido no pretenden ser la niño. En total, los futuros padres le pagaron 72.000 dólares.

Dos meses antes del nacimiento del niño, las partes presentaron conjuntamente una petición para declarar que los futuros padres serían nombrados en el acta de nacimiento del niño y reconocidos como los padres legales del niño. Un tribunal de menores emitió una orden concediendo la petición conjunta, lo que supuso el cese permanente de cualquier derecho de la madre sustituta y su esposo de otro modo podrían haber tenido al niño.

Los futuros padres estaban presentes cuando el niño nació en 2012. La futura madre regresó a Italia poco después para ayudar a cuidar a su madre enferma y la madre-en-ley. El padre destinado quedó y participó en el cuidado del recién nacido. Con su acuerdo, el sustituto amamantó al niño inicialmente para asegurar "la mejor nutrición posible" para el bebé.

Menos de una semana después, el sustituto presentó una petición para anular la orden de terminación de la patria potestad. Ella desafió a la ejecutoriedad del acuerdo de subrogación y argumentó que ella debe ser reconocida como madre legal y biológico del niño con los derechos parentales completos.

Ley de Subrogación: Una cartilla

Mientras que la subrogación en sí tiene una larga historia - se aparece en una historia bíblica prominente sobre Abraham y sierva de su esposa, Agar - subrogación ley sólo data de la década de 1980. El primer caso de subrogación surgió en Nueva Jersey, en el que se pidió a los tribunales para resolver sobre la filiación de "Baby M", un hijo concebido en subrogación tradicional en virtud de un acuerdo por escrito. La subrogación fue un desastre en muchos aspectos, lo que lleva a un litigio en dos estados y, en definitiva, un controvertido fallo de la Corte Suprema de Nueva Jersey que los acuerdos de alquiler de vientres son nulos como contra el orden público y, por tanto, inaplicable.

El fallo en el bebé M. creó conciencia pública de alquiler de vientres; provocado animados debates sobre sus implicaciones éticas, morales y legales; y se trasladó legislaturas de todo el país para debatir y, en algunos casos pasar, la legislación sobre la maternidad subrogada.

Mientras que esta área de la ley es todavía en proceso de cambio, los estados han replanteado diferentes posiciones en un amplio espectro. Varios estados prohíben la subrogación por completo (incluyendo algunos que en realidad criminalizar él). Algunos estados prohíben la subrogación comercial, pero permiten la subrogación altruista. Algunos simplemente lo permiten, sin más limitaciones identificables. Y un número creciente de Estados han aprobado leyes expresamente a permitir, pero regular, alquiler de vientres. En este último grupo de estados, algunos permiten ambos tipos de subrogación, mientras que otros sólo permiten la subrogación gestacional.

Tennessee ocupa lo que podría ser un lugar único en el espectro. El legislador añadió una disposición a sus leyes de adopción en la década de 1990 sobre el tema de la maternidad subrogada. Esta disposición, el artículo 48, que se encuentra en la sección "Definiciones" del capítulo sobre la adopción, define un "nacimiento sustituto" como "(i) La unión de óvulo de la mujer y el esperma del marido, que luego se coloca en otra mujer, que lleva el feto a término y que, en virtud de un contrato, entonces renuncia a todos los derechos de los padres a los niños a los padres biológicos de conformidad con los términos del contrato; o (ii) La inseminación de una mujer por el esperma de un hombre bajo un contrato por el cual las partes manifiestan su intención de que la mujer que lleva el feto cederá al niño al padre biológico y la esposa del padre biológico de los padres ".

Estas definiciones, en definitiva, describen primera subrogación gestacional y subrogación entonces tradicional. Pero la definición del término "nacimiento sustituto" no nos dice mucho acerca de la posición del estado en la práctica. Un término que se podría definir y luego prohibido - como en un estatuto que defina una práctica discriminatoria. O podría ser definido y luego autorizado.

El estatuto Tennessee citado anteriormente, sin embargo, es seguido por dos disposiciones que elevan al menos el espectro de un conflicto. Los primeros estados que "[n] o renuncia con arreglo a esta parte es necesario terminar ninguno de los derechos de los padres de la mujer que lleva al niño a término en las circunstancias descritas en esta subdivisión (48) y no adopción del niño por parte del padre biológico (s) es necesario. "Esta disposición parecería autorizar la subrogación al dejar claro que cualquier tipo de acuerdo de subrogación se puede entrar en vigor sin la terminación de la patria potestad de los padres biológicos o la adopción por parte de los futuros padres. Esto es, en esencia, el resultado pretendido de un contrato de subrogación.

Pero inmediatamente después de dicha disposición es la que dispone que "[n] o hay nada en esta subdivisión (48) se interpretará para autorizar expresamente el proceso de nacimiento sustituto en Tennessee menos que sea aprobado por los tribunales o la Asamblea General." Esto parecería negar o al menos poner en duda, lo que parecía en la sección anterior para autorizar la ejecución de los acuerdos de subrogación gestacional y tradicionales.

La Resolución en In re bebé

En el caso reciente, In re bebé , la Corte Suprema de Tennessee tratado como una cuestión de primera impresión si la ejecución de un contrato de subrogación tradicional viola la política pública del estado. Sostuvo que no, pero luego impuso restricciones sobre las disposiciones que hacen que sea difícil imaginar cómo se podría en realidad nunca hacerse cumplir.

En concreto, el tribunal concluyó que la política pública del estado prohíbe lo siguiente:

"(1) de compensación que está supeditada a la entrega del menor, está condicionada a la terminación de la patria potestad de la madre sustituta, o excede los costos razonables de servicios, gastos o lesiones relacionadas con el embarazo, el nacimiento del niño, o otros asuntos inherentes al proceso de subrogación; (2) los acuerdos en cuanto a los mejores intereses de un niño vinculante; (3) los términos contractuales que impliquen una elusión de los procedimientos establecidos para determinar la condición de una persona como padre legal o terminación de derechos de los padres; y (4) la terminación de la patria potestad de un procedimiento involuntario existe una constatación de que el padre no está en condiciones o que causen daños considerables al niño si no se revocan los derechos de los padres ".

Vamos a traducir esas restricciones en una disposición típica de subrogación. En primer lugar, el tribunal trata de romper los términos financieros de la renuncia a la patria potestad. Sin embargo, la mayoría de los contratos de alquiler de vientres implican pagos a plazos que cubren el periodo del embarazo - incluyendo uno retenido hasta que el niño se renuncia a los futuros padres y todo el papeleo legal necesario se completa. El fallo en In re bebé se negaría a hacer cumplir dichos acuerdos, en efecto que requieren los futuros padres que desembolsar tal vez decenas de miles de dólares con ninguna protección contra la que se deniega el sustituto para llevar a cabo su parte del trato. Por otra parte, el tribunal pretende limitar los pagos de una manera que puede ser inferior a la cantidad más sustitutos se pagan hoy.

En segundo lugar, la sentencia establece que todos los acuerdos de subrogación están sujetos a la aprobación en base a los mejores intereses del niño. Con un acuerdo de subrogación gestacional, es probable que los tribunales van a ver los mejores intereses del hijo que se quede con los futuros padres porque la madre sustituta gestacional no tiene el beneficio de la biología o la intención de criar a su vinculación con el niño. Pero con la subrogación tradicional, los tribunales pueden decidir bien - como hemos visto en los casos de mayor edad - que el interés superior del niño requieren la madre biológica de retener los derechos de custodia y / o régimen de visitas. El requisito de post-aprobación basado en el interés superior del niño significa que la certeza del proceso de contratación se socava seriamente. (Un fallo de la Corte Suprema de Wisconsin, discutido aquí , impuesta solamente esta restricción en los acuerdos de subrogación tradicionales.)

En tercer lugar, la sentencia establece que un acuerdo de subrogación no puede eludir por negar o el establecimiento de derechos de los padres. Sin embargo, esa es la esencia misma de un acuerdo de subrogación - predeterminar los derechos de los padres de las partes. Si los futuros padres no pueden garantizarse el reconocimiento como padres legales, podrían ser reacios a entrar en el acuerdo en el primer lugar (el acuerdo en el que ahora, gracias a la sentencia, tienen que pagar todo el dinero antes de la renuncia).

Finalmente - y éste es el verdadero truco - derechos de los padres de la madre sustituta no se pueden terminar involuntariamente sin una demostración de falta de aptitud para los padres. Muy pocos sustitutos, la mayoría de los cuales han sido ampliamente examinados por un corredor de subrogación o agencia, se exhiben de crianza que sea suficientemente por debajo del par para justificar una constatación de falta de aptitud. Por lo tanto, esta "restricción" en esencia da el sustituto del poder ilimitado a cambiar de opinión después del nacimiento del niño. El acuerdo de alquiler de vientres es "exigible", pero los futuros padres obtendrá la custodia y derechos de los padres al bebé si la madre sustituta decide, después de recibir todos los pagos exigidos por el contrato, a entregar voluntariamente al niño en adopción.

Lo que la Corte Suprema de Tennessee ha hecho en In re bebé se descarta efectivamente contratos de subrogación tradicionales inaplicable. Esto puede ser una posición política sostenible - otros estados han tomado la misma, y la mayoría de las parejas han optado por un estilo diferente de subrogación. Pero el tribunal no estaba obviamente invitado a expresar su preferencia política a favor o en contra de la subrogación tradicional. Se preguntó a interpretar una ley que, si bien es cierto ambigua, parece tratar acuerdos de subrogación gestacional y tradicionales exactamente lo mismo. Sin embargo, el tribunal concluyó que los acuerdos de subrogación gestacional son ejecutables sin restricciones significativas, pero los acuerdos de subrogación tradicionales están tan restringido como para ser efectivamente inaplicable. La afirmación de la corte que esta interpretación se justifica por la historia legislativa - que no se refleja en el texto de la ley - es poco convincente.

Conclusión

Como he señalado al escribir sobre los casos de subrogación anteriores, la práctica está creciendo a un ritmo significativo y que se utiliza en una amplia variedad de situaciones que nunca antes. No hay datos fiables, pero las estimaciones sugieren al menos varios cientos de nacimientos sustitutos de un año y un número creciente de parejas extranjeras que acuden a los EE.UU. para encontrar sustitutos. Sin embargo, la ley no es clara y en proceso de cambio, dejando a muchos en un limbo legal no deseado. Los Estados tienen la libertad de estar en desacuerdo entre ellos sobre el enfoque adecuado para la subrogación, pero cada estado tiene la responsabilidad de considerar cuidadosamente las cuestiones y tomar una posición que sus residentes puedan entender. Sobre este punto, Tennessee ha fracasado claramente.

Como los tribunales suelen hacer en las opiniones que tocan temas sociales polémicos, el tribunal en In re bebé imploró la legislatura del estado en aprobar una ley de subrogación más amplio, con mayor claridad. Un estatuto de este tipo desde hace tiempo.


Publicado: 11 de Enero de 2015